要指出的是,强调这套法学基本范畴及其话语既然要对外发声,也就潜在蕴含着可被普遍接受和可通约的诉求,要契合普遍的世界潮流。
前者破坏法律的普遍性和自治性,表现为国家公开干预以前不属于其控制的领域,日益卷入重新分配、规定及计划的任务之中,无固定内容的标准和一般性条款的使用迅速扩展,以及法律推理从形式主义和程序公正转向政策导向和实质公正。(74)《纲要》将坚持法治、德治、自治相结合作为法治社会建设的主要原则之一,而有机衔接、相互协调的纠纷多元化解机制的战略地位自党的十八大以来也得以不断提升和全面展开。
国家权力扩张不仅仅因为社会领域的扩展,更重要的是社会碎片化导致国家不得不直面之前由单位、农村集体组织等承担的大量事务,需要应对这些组织内部纠纷预防解决机制的衰落所引发的矛盾外溢、激化和增长。(12)习近平:《坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》,载《求是》,2021(5)。其二,国家责任增加引发的治理负担加剧。(26)M.Galanter.Why the Haves Come out ahead:The Classic Essay and New Observations.Quid Pro Books,2014,pp.iv-vi.(27)M.Castells."Internet:Utopia,Dystopia,and Scholarly Research".In M.Graham,and W.Dutton(eds.).Society and the Internet:How Networks of Information and Communication Are Changing Our Lives.Oxford University Press,2019,pp.vii-ix.(29)A.Vermeule.Law's Abnegation:From Law's Empire to the Administrative State.Harvard University Press,2016,pp.216-219.(30)M.Cappelletti,and B.Garth."Access to Justice:The Newest Wave in the Worldwide Movement to Make Rights Effective".Buffalo Law Review,1978,27(2):196-292.(31)R.L.Abel."The Contradictions of Informal Justice.In R.L.Abel(eds.).The Politics of Informal Justice".Academic Press,1982,pp.267-310.(32)A Bedner."The Promise of a Thick View".In C May,and A.Winchester(eds.).Handbook on the Rule of Law.Edward Elgar Publishing,Inc,2018,pp.38-39.(33)P.Tiedemann "The Rechtsstaat-Principle in Germany:The Development from the Beginning until Now".In J.R Silkenat,et al(eds.).The Legal Doctrines of the Rule of Law and the Legal State(Rechtsstaat).Springer,2014,pp.182-190.(34)诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,9-19、22-29、59-61、67-80、86-128、131-132页,中国政法大学出版社,1994。综合前文分析,或许只有个体尊严和主体性地位获得确立而相互间又能维系信任和合作,才能既保障权利又不陷入权利话语的穷途末路(67),既促进社会调节又不至于出现幽闭生活,在外部构造上控制和支援国家权力和政府行为,从而实现保障个体权利与维系社会纽带、强化国家能力与促进社会自我调节、维护社会秩序与确保社会活力的辩证统一。
事实上,法治的规范体系历来包含法律与其他规范的协同作用。⑥李路路、朱斌:《当代中国的代际流动模式及其变迁》,载《中国社会科学》,2015(5)。实践中,释法型与造法型案例有时候界限并不易把握。
一、问题、背景及思路案例是法治的细胞,是沟通法学理论与司法实践的重要桥梁。类案检索活动的逻辑后续,是比较检索到的案例与待决案件的相似性,学者们将这一过程描述为相似性判断或类案判断。一些学者对此提出过担忧,‘两高将本该法官做的功课提前做掉,为法官提供快餐式判决指南。最后,类案的运用需要一套成熟的方法论作为支撑。
但这同样会带来很多新的问题,抛去最高人民法院僭越立法权的诘难不谈,日常审判工作中法官如何在成文法规范与有法律拘束力的案例之间做出选择?二者相互一致的时候,选择其中一个是否意味着另一个就是冗余的存在?当二者不一致时,这种选择和协调就会变得更加困难。这里相似性的内涵非常复杂、不易把握。
张骐教授认为,先前判决中的法律说理、事实认定和判决结果都可能产生指导性,最好把它们看作一个整体来把握和运用。法律自身的特殊性,社会现实的复杂性,使得类案不同判无法从根本上予以消除。在实践中,人们常说的类案同判或同案同判表达的基本上是同一个意思。在成文法的背景下,如何提升司法类案运用的效果,缓解司法实践中法律适用不统一的现象,实现不同类型案例的群带联动,有赖于我们从观念、制度和方法上澄清困惑,扫清类案运用过程中的诸种障碍。
同时,应允许一定程度的类案裁判的多样化,尤其是在类案裁判规则冲突时,合理解决分歧和消除矛盾,最大限度地确保法律适用的统一。相似或不相似,本身是个程度的问题。从属性上来看,比较点能够有效地融通法律与事实,如张骐教授认为的那样,充当案件比较支点的比较点,需要面对事实与法律、事实与规范或事实与价值的双重争议。类比运用的目的是证立或证伪案件之间的相似性关系
这些案例来源十分多样化,甚至很多时候并非通过正规渠道获取,许多案例只是表面具有相似性,实质上却有可能是截然不同的案件,其关注焦点主要是想获得类似的裁判结果。从比较法的视角看,在普通法体系下,法律隐匿于判例的文本中,需要法官从判例中抽取出来,是判决理由、案件事实与裁判结论的结晶。
参照类案时应将类案视为一个有机整体,把裁判规则与案件事实、判决理由及法律适用联结起来,以裁判规则限制法官的裁量恣意。首先,从观念上来看,尚未在全社会塑造一种科学、规范的案例适用观。
当然,需要说明的是,类案裁判规则的具体提取方法、表达形式,以及在提炼过程中受到的制度或非制度化的限制,本部分只是简要论述,无法深入、细致地展开,只能另外撰文探讨了。三、类比思维与类似性判断司法案例背后的法哲学原理是形式正义原则,即类似的案件应当类似处理,反过来说不同的案件应不同处理。归纳起来,影响类案运用效果的原因可主要归纳为观念、制度以及方法三个层面。比如,个别指导性案例确立的裁判要点后来被新的法律或司法解释所吸收,则该裁判要点就演变为效力法源。具体写作安排如下:第二节着眼于整个司法案例体系,对不同类型案例的效力进行再定位,展示它们内部存在的效力差异。 一、问题、背景及思路案例是法治的细胞,是沟通法学理论与司法实践的重要桥梁。
裁判规则更多是一个学理的概念,一般指案例中所蕴含的关于法律适用的方案,往往是以规则的形式对个案中法律规范进行解释和具体化。造法型案例对法律的解释已经突破了法律的可能文义,进入了法律续造的范围。
相比之下,指导性案例以外的案例生成方式不太严格,明显不具备太强的形式权威性,实践中这类案例的指导性效力相对较弱。但是在同样的意义上,任何两种现存情形(existential situations)也是彼此不同的。
尽管在追求类案同判的路上会遇到重重困难,我们也不能因此放弃这一重要的司法理想。以至于出现了一个有意思的现象,律师或代理人时常提交给法院一些完全不相关的案例,他们只想追求对己方有利的结果,至于案例的类型或内容并不特别关注。
一如前文关于司法案例功能分类的阐述,法官可以通过案例来具体化、解释乃至发展既有法律。类比运用的目的是证立或证伪案件之间的相似性关系。如瓦瑟斯特罗姆所指出的,在某种意义上,任何两种法律情形之间无疑是有差异的。其他类案中,省级高级人民法院的案例在本辖区内具有较强的形式权威,其他案例并无特定的遴选和加工程序,在权威性方面没有任何特殊之处。
顾培东教授对这类案例还做过更进一步的分类,包括示范性案例和一般性案例。如何理解应当参照的拘束力性质?常见观点主张指导性案例并不具备法律上强制拘束力(legal binding force),而仅仅只有一种事实上的说服力(persuading force)。
从属性上来看,比较点能够有效地融通法律与事实,如张骐教授认为的那样,充当案件比较支点的比较点,需要面对事实与法律、事实与规范或事实与价值的双重争议。在穷尽指导性案例之后,可进一步扩大范围,检索其他可能相类似的案例。
这类案例中裁判规则的规范性,更多来自其内在说理的合理性和法律适用的正确性。这个世界上的任何事物总会在一些方面相似,而在另一些方面表现得不同。
具体判断方法不同于传统的形式逻辑或演绎思维,这里更多贯彻的是一种类型思维,对案件之间的相似点或不相似点分门别类,结合法律规范背后的目的和争议问题的实质,进一步对相似点和不相似点的重要程度做判断,看何者能够胜出、压倒另外一方。新近以来,也有个别学者提出,所谓的类似性判断应当从结构性的视角出发,提出了一种超越于表面相似的结构相似性,认为结构性相似侧重于事物相同属性之间的关系或构造相似,也蕴含着事物在整体上的相同属性及其结构于重要性维度超过了它们的不同属性及其关联,事物的共同性相较于差异性占据了主要方面或居于主导地位。对裁判要点或裁判规则的归纳,应建立在原判决事实、理由及法律适用(包括结果)的基础上,不能主观杜撰或歪曲事实,遗漏原判决中的要点内容或新创设原判决本就不包含的内容。毕竟,案例中总是会凝结裁判者的经验和智慧,这对未来案件的法律适用在事实上会产生一些影响。
所谓的法律适用相似,指的是指导性案例与待决案件的请求权基础是同一的或一致的,案件相似与否与后案法官对先例裁判规则的认识密切相关,即事实相似性判断与个案裁判规则相似性判断是联结在一起的。一般性案例并无任何特殊之处,其存在目的在于通过泛在的司法经验与智慧的流动,推动司法经验与智慧的共享。
反过来说,先例规范的内容越具体,其适用范围就越窄。如欲偏离相关指导性案例,应承担相应的论证责任,比如论证该指导性案例与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代等。
无论是指导性案例,还是其他一般性案例,一个重要的功能便在于限制司法自由裁量权。中国法官应培养案例思维和类比思维,掌握案件类似性判断的方法,以娴熟地沟通规范、案件与事实,妥当地将类案裁判规则运用于待决案件中。